اسفندماه 1386
هزار سال بحث در مفهوم برائت پزشک غیرمقصر
جراح تیرویید، وسط میدان مین
دکتر کاوس باسمنجی
ماده 319- هر گاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجههایی که شخصاً انجام میدهد یا دستور آن را صادر میکند، هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف شدن جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.
ماده 322- هر گاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید، عهدهدار خسارت پدید آمده نخواهد بود.
قانون مجازات اسلامی [1]
جناب آقای ایرجخان حریرچی، به غیر از رفاقت و همولایتی بودن با من و سردبیری هفتهنامه سپید، فضایل دیگری هم دارد که یکی از آنها تجربهای دراز در جراحی سرطانهای سر و گردن است. من آنقدر به حذاقت، وسواس در کار و سوادش اعتماد دارم که اگر خدای نکرده فردا باخبر شوم سرطانی در حول و حوش سر و گردن – مثلاً سرطان مدولر غده تیرویید همراه با لنفادنوپاتی گردن- گرفتهام، بیچکوچانه خودم را به کف با کفایت و تیغ بُرّای او میسپارم. البته بین خودمان باشد که این اطمینان خاطر به تواناییهای ایرجخان، ربط چندانی به روابط دوستانه و گرم ما و شناخت شخصی چندین و چند ساله من از او ندارد.
از قدیمالایام و به زبان فقها گفتهاند که طبیب باید حاذق، ماذون و محتاط باشد و این سه شرط جملگی در وجود ذیوجود رفیق جراح ما جمعاند: مدرک تخصصی جراحی ایشان ممهور به مهر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است و نشان از مهارت و حذاقتاش دارد، کارت نظام پزشکی و پروانه طبابت صادره از دانشگاه علوم پزشکی تهران بر اذن و اجازهاش به جراحی در قلمروی جغرافیایی معینی گواهی میدهد و شهادت استادان پیشکسوت همقطارش، از پایبندی محتاطانه او به روشهای استاندارد جراحی و کتابهای مرجع شوارتز و سابیستون حکایت میکند. چنین است که وقتی ایرجخان میگوید درمان انتخابی برای سرطان من برداشتن کامل غده تیرویید است، روی حرفاش حرف نمیزنم.
حالا فرض کنید که من به این مرض کشنده مبتلا شدهام و قرار است در بیمارستان امام تهران غده تیروییدم را در بیاورند. به بیمارستان که میرسم پیش از هر چیزی، ایرجخان نطق مبسوطی در باب نیاز بالینی به انجام این جراحی، عواقب مرگبار به تعویق انداختن آن و نیز مخاطرات بالقوه عمل برایم ایراد میکند و بعد، کاغذی جلویم میگذارد تا آگاهانه و با علم بر مزایا و معایب کاری که با من خواهد کرد، به انجام جراحی رضایت دهم و ایشان و همکارانش را از پسلرزههای احتمالی و گاه گریزناپذیر تیرییدکتومی تبرئه کنم. کاغذ را امضا میکنم. پس از طی مراحل مقدماتی بستری شدن در بیمارستان، بیهوشام میکنند و تیرویید و غدد لنفاوی گردنام را در میآورند. چند ساعت میگذرد و به هوش میآیم. دیگر غده تیرویید ندارم و از خطر مرگ با سرطان مدولر تیرویید جستهام ولی در حین عمل، ایرجخان عصب راجعه جنجره مرا قطع کرده و من تا آخر عمر قادر به حرف زدن نخواهم بود و دم و بازدمام همراه با خرخر خواهد بود.
از بیمارستان ترخیص میشوم و به خانه میآیم. کمی که حالم سر جا میآید، تاکسی دربستی میگیرم، به خیابان مطهری میروم و در دادسرای ویژه جرایم پزشکی و دارویی از ایرجخان شکایت و تقاضای جبران خسارت وارد شده به قوه ناطقهام را میکنم. طبق فصل ششم قانون مجازات اسلامی و ماده 396 آن [1] درخواست میکنم دیه کامل بابت خسارت وارد بر جسم و لال شدنام به من پرداخت شود. علاوه بر آن، چون شغل من سخنرانی و تدریس است و از دست دادن قدرت تکلم، مرا از تولید درآمد محروم کرده، بر اساس نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه [2] تقاضا میکنم افزون بر دیه کامل، غرامت از کارافتادگی و خسارت مالی ناشی از آن نیز به من تعلق گیرد.
قاضی دادسرا، پرونده مرا برای اظهار نظر کارشناسی به سازمان پزشکی قانونی یا سازمان نظام پزشکی یا گروهی از پزشکان طرف اعتماد خود ارجاع میدهد. ثابت میشود که از آقای ایرجخان حریرچی خطایی سر نزده: تجربه لازم را برای تیروییدکتومی داشته و قبل از من، ششصد و هشتاد و چهار بار این عمل را با نتایجی شایسته روی دیگران انجام داده و وصله خامدستی و کمتجربگی به او نمیچسبد. قبل از جراحی، از من در حال هشیاری کامل و در حضور دو نفر از پرستاران بخش رضایتنامه و برائتنامه گرفته. جراحی را نه در زیرزمین خانه خودش، که در بیمارستانی با مجوز فعالیت از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی انجام داده. نه پنس و گاز در بدن من جا گذاشته، نه موقع عمل چرت میزده و نه با تلفن موبایل حرف میزده. به تایید هیات کارشناسی موثق دادگاه، عملیات درمانی را منطبق با بهترین استانداردهای جهانی و مندرجات کتابهای درسی مرجع جراحی صورت داده. بنابراین، ظاهراً شبهه بیاحتیاطی، بیمبالاتی، عدول از قوانین دولتی یا مقررات سازمان نظام پزشکی یا موازین سازمان پزشکی قانونی یا هر چیز دیگری که بر قصور یا تقصیر او دلالت کند، رفع میشود و ایرجخان خیالاش راحت است که برنده دعوی خواهد بود و نه از جیباش و نه از بیمه مسوولیتاش دیناری به من نخواهد داد.
×××
فصل سیوهفتم کتاب معروف اصول جراحی شوارتز [3] و راهنمای رسمی انجمن تیرویید آمریکا [4] صراحتاً میگویند که برداشتن غده تیرویید در بیماری مبتلا به سرطان مدولر تیرویید، حتی اگر در بهترین و مدرنترین مراکز درمانی، با رعایت دقیق و محتاطانه همه اصول و فنون حرفهای و به دست کارآزمودهترین و دانشمندترین جراحان انجام شود، در حدود یک درصد موارد به قطع عصب راجعه حنجره و آسیب به قدرت تکلم بیمار خواهد انجامید و این ضایعه اسفبار حکم عوارض جانبی داروها را دارد که به رغم رعایت حداکثر احتیاط و حد اعلای دقت پزشک، شماری از بیماران را عذاب میدهند و بروزشان اساساً در ذات آن داروهاست.
چنین است که اگر دوست جراح من، به جای ایرج حریرچی، اسماش چارلز برونیکاردی بود و به جای بیمارستان امام خمینی تهران، در بیلور کالج تگزاس همین جراحی را با همین وسواس انجام داده بود و بیمار قطع عصبشده از او شکایت میکرد، به احتمال قریب به یقین، دادگاه به استناد اینکه هیچ ادلهای مبنی بر کژکاری حرفهای [malpractice] در پرونده او یافت نشده، پرونده را بدون پرداخت غرامت به بیمار شاکی مختومه اعلام میکرد، چرا که در دادگاههای ایالات متحد – چنانکه در نظامهای حقوقی تمام کشورهای جهان به غیر از ایران – اولاً پزشکِ ماذونِ محتاطِ حاذقِ غیرمقصر، موظف به جبران خسارت بیمار نیست و ثانیاً تعهد پزشک در برابر بیمار، تعهد به وسیله است، نه به نتیجه و اگر پزشکی ابزار کار خود را، که عبارت باشد از مدرک تحصیلی و دانش و مهارت و تجربه و پایبندی به موازین دولتی و تبعیت از روشهای استاندارد، بهدرستی و با دقت و احتیاط استفاده کند، تقصیرکار دانسته نمیشود.
اما در ایران خودمان، منِ بیمار حق دارم که به استناد ماده 319 قانون مجازات اسلامی و علیرغم امضای برائتنامه، از ایرجخان حریرچی شکایت کنم و به اعتقاد من، اینکه دادگاه ایرجخان را به پرداخت غرامت به من محکوم خواهد کرد یا نه و اینکه امروزِ روز، رویه رایج دادگاههای ما، به استناد آرای هیاتهای کارشناسی، بیشتر تمایل به تبرئه پزشکان غیرمقصر دارد و نه الزام آنان به پرداخت خسارت، ثانوی به اصل موضوع است. قانون مجازات اسلامی تعهد پزشک را تعهد به نتیجه فعل او میداند و پزشک را مسوول جبران خسارت وارد بر حیات و جسم بیمار میشناسد – حتی اگر معالجه بیمار با اجازه و رضایت او صورت گرفته باشد و حتی اگر همه کارشناسان علم طب حکم کنند که پزشک در معالجات خود تقصیرکار نبوده. مهر تایید کارشناسان طرف اعتماد دادگاه بر عدم تقصیر یا قصور ایرج حریرچی، او را صرفاً از اتهام قتل عمد، مسوولیت کیفری و قصاص تبرئه خواهد کرد، اما مسوولیت مدنی او را در جبران خسارت مادی وارد بر من بر جا خواهد گذاشت.
×××
ما صاحبان حرف پزشکی عادت داریم وقتی میخواهیم از زیر بار بحثی آزاردهنده یا مسوولیتآور فرار کنیم، طرف مقابل را در سیلی از واژگان عجیب و غریب تخصصی خودمان، که کمتر بیگانهای ازشان سر در میآورد، غرق میکنیم. روشن نیست که حقوقدانان این کار را از ما یاد گرفتهاند یا ما از آنان، ولی هر چه که هست، این مردمان هم هنگامی که به تنگنا میافتند از همین شیوه مرضیه بهرهای بهسزا میبرند. اگر باور نمیکنید بروید و یک بار از حقوقدانان در باره تناقضِ بهظاهر آشکار میان مواد 319 و 322 قانون مجازات اسلامی پرسوجو کنید. خواهید دید که بلادرنگ شما را زیر خروارها «ما نحن فیه» و «ضمان قهری متلف» و «اسقاط ما لم یجب» و «طبیب ممتنع» و «خیار مجلس، حیوان و تاخیر ثمن» مدفون میکنند و آخر کار مبانی مسوولیت پزشک مقصر را برایتان توصیف میکنند و با نهایت مهارت از پاسخ به پرسش اول شما در میروند: آیا پزشک محتاطِ حاذقِ غیرمقصر، در صورت اخذ برائت از بیمار یا ولی او، ضامن جبران خسارت وارد آمده به بیمار هست یا نه؟
خود سوال، سوال تازهای نیست و قدمتی بیش از هزار ساله در فقه شیعه، یعنی زیربنای نظری و اسّ اساس قانون مجازات اسلامی، دارد. ابنادریس، صاحب کتاب السرائر، از مفاخر حدیث و فقه شیعه و عالمی است ممتاز که محضر امام حسن عسکری [ع] را شخصاً درک کرده. در رفعت جایگاه علمی ابنادریس همین بس که ثقهالاسلام کلینی، صاحب مطمئنترین کتاب حدیثی شیعه یعنی «کافی»، شاگرد او بوده و بسیاری از روایات ابنادریس را بیواسطه در کافی نقل کرده است [5]. این محدث بزرگ با استناد حدیثی معروف به معتبره سکونی، به نقل از امام جعفر صادق [ع] و ایشان از امیرالمومنین علی [ع] که «هر کس که به طبابت یا بیطاری بپردازد، باید از ولی امر بیمار یا مالک حیوان برائت حاصل کند؛ در غیر این صورت ضامن است» [6]، طبیب ماهر غیرمقصر را در صورت اخذ برائت از بیمار یا ولی او ضامن نمیداند. از قدما، مقدس اردبیلی و از متاخرین آیتاللهالعظمی شیرازی بر همین قول هستند [7].
به عکس، شیخ طوسی بنیانگذار حوزه علمیه نجف و صاحب دو کتاب از کتب اربعه شیعه، یعنی «التهذیب» و «الاستبصار»، شهید ثانی، نویسنده کتاب عظیم «شرح لمعه»، محقق حلی، صاحب اثر گرانسنگ «الشرایع» و بسیاری دیگر از فقهای بزرگ مذهب اثنیعشری معتقدند که اجتهاد و حذاقت طبیب و نیز کسب اجازه علاج از بیمار یا ولی او، تاثیری در ضمان طبیب ندارد [8 و 9] و پزشک حاذق محتاط غیرمقصر، حتی اگر از بیمار برائت بگیرد، ضامن خسارت وارد آمده بر بیمار است.
امام خمینی [ره] که آرای فقهی ایشان در کتاب تحریرالوسیله بیش از هر متن و رای دیگری بر واضعان قانون مجازات اسلامی نفوذ داشته، معتقد بودهاند که پزشک مقصر، چه از بیمار برائت حاصل کرده باشد یا نه، ضامن خسارت وارد آمده بر بیمار است و چنانچه پزشک محتاط حاذق از بیمار یا ولی او برائت اخذ کند و در طبابت خود کوتاهی و بیاحتیاطی نکند، ضامن نیست [10 و 11]. اغلب مراجع تقلید متاخر و فقهای معاصر، از جمله آیتالله منتظری، با امام متفقالقولاند که «اگر پزشك با بيمار يا ولي او شرط عدم ضمان كند – يعني به او بگويد اگر ضرري به مريض برسد ضامن نباشد – در صورتي كه حاذق باشد و دقت و احتياط را در معالجه رعايت نمايد و در عين حال به مريض ضرري برسد، ضامن نيست» [12].
×××
این که طرفین بحث فقهی و هزار و چند ساله در باب مسوولیت پزشک غیرمقصر، چه استدلالهایی را له و علیه هم به کار گرفتهاند و کفه ترازو به سوی کدامشان سنگینی میکند، یقیناً در مجال و حوصله صفحات کوچک سپید نمیگنجد ولی بدانید که تا اوایل نیمه نخست قرن بیستم میلادی، قانون ضمان و جبران خسارت بیمار در کشورهای پیشرفته در طب، شباهتی بسیار به ماده 319 قانون مجازات اسلامی ما داشت، تعهد پزشک غیرمقصر را در برابر بیمار از جنس مسوولیت قهری و منوط به نتیجه میدانست و پزشک را مسوول جبران خسارت وارد آمده بر بیمار میشناخت [8].
پیدایش فنآوریهای نو، عرضه داروهای جدید و پیچیدهتر شدن هر روزه روشهای درمانی، اوضاعی را برای نظامهای حقوقی ممالک غربی رقم زد که پیشتر به آن عادت نداشتند [13]. طبابت سبک قدیم با یقین و قطعیت سروکار داشت و پزشکی مدرن با احتمالات [14]؛ حکیم شفاخانههای عصر رنسانس نجات مریض را از مرگ تعهد میکرد و اگر مریض میمرد، منطقاً در برابر ورثهاش مسوول بود. پزشک مدرن مستقر در آیسییو، با رعایت همه جوانب و احتیاطات، داروی زیگریس [xigris®] به بیمار رو به موت مبتلا به سپسیس شدید میدهد: صرفاً شش درصد از احتمال مرگ بیمار کاسته و دو و نیم برابر به احتمال خونروی کشنده داخل جمجمه او افزوده میشود. اگر نظام حقوقی غرب میخواست رویه قبلی و اتکا به اصل تعهد قهری و مسوول دانستن پزشک را در برابر نتیجه معالجه ادامه دهد، شاید هیچ طبیبی زیگریس و هزاران دارو و روش درمانی شبیه به آن را تجویز نمیکرد تا مسوولیت مرگ یا عوارض جانبی بالقوه دارو و درمان بر دوشش نیفتد.
این شد که از حدود سال 1940 میلادی، دستگاههای قضایی کشورهایی مانند فرانسه، ایالات متحد و انگلستان – و بهتدریج دیگران – در قواعد حقوقیشان تجدید نظر کردند و مسوولیت پزشک محتاط حاذق دانشمند را در برابر بیمار، از نوع مسوولیت قراردادی بر شمردند و مدتهاست که پزشکان این ممالک موظفاند حد اعلای تدبیر و دقت را در اجرای قرارداد معالجه، یعنی ابزار درمان بیمار، به کار گیرند و ضامن نتایج ناخوشایند احتمالی – و گاه گریزناپذیر – ناشی از معالجه نیستند [15].
×××
این طور که معلوم است، واضعان قانون مجازات اسلامی ایران که خواستهاند از هر دو طرف جانب احتیاط را نگهدارند و جمیع قائلان به آرای متناقض فقهی را راضی کنند، به رغم امتناع اجتماع دو ماده قانونی مهم که تنها چند سطر با هم فاصله دارند، پسندیدهاند که در ماده 319 و مقوله مسوولیت پزشک غيرمقصر به مشهور فقهای متقدم و در عین حال، در ماده 322 و باز هم در باب مسووليت همان پزشك، به آرای ابنادریس و امام خمینی [ره] استناد کنند و نگاه فعلي قانون مجازات اسلامي به مسووليت پزشك، به همين بلاتکلیفی، سردرگمي و غرابتی است كه ميبينيد.
در این میان و با ادامه سکوتی که بر محافل صنفی و تخصصی حاکم است، ایرجخان حریرچی به بد مخمصهای افتاده: از یک طرف، شرعاً و به حکم امام جعفر صادق [ع] موظف به درمان منِ مریضی است که در جستوجوی درمان به او پناه آوردهام و اگر از درمان من استنکاف ورزد گناه کرده است [9] و از آن طرف، اگر عصب راجعه حنجره مرا ببرد، طبق ماده 319 قانون مجازات اسلامی مرتکب جنایت شبهعمد شده [16] و باید خسارتام را جبران کند – درست مثل کسی که ناخواسته وسط میدان مین گیر کرده و راه پس و پیش ندارد و اگر اين بار را جان سالم به در برد، يحتمل در آينده از تيروييدكتومي و باقي جراحيهاي پرخطر توبه خواهد كرد.
بالاغیرتاً به تاسی از رییس سازمان نظام پزشکی نگویید که هیچ خطری متوجه ایرجخان نیست، قضات و دادسراها توجیه هستند و برائتنامهها واجد ارزش حقوقیاند و عرف دادگاهها این است که پزشک غیرمقصر را از پرداخت خسارت تبرئه میکنند [17] و نفرمایید که وقتی قضات ما به ماده 319 قانون استناد نمیکنند، نباید بیخود و بیجهت قال راه انداخت و زنگوله به دم گربه بست.
شصت سال پیش، در ایالات متحد هیچ بیماری بابت کژکاری حرفهای از هیچ پزشکی شکایت نمیکرد و اگر میخواست بکند، هیچ وکیلی رویش نمیشد پرونده او را قبول کند. امروز، بیمههای مسوولیت حرفهای پزشکان آمریکا سالانه صدها میلیارد دلار به بیماران و وکلایشان غرامت میپردازند و پزشکان محترم افزايش سنواتي حق بیمه خود را با بالاتر بردن حقالزحمهشان جبران میکنند و آخرش، این نظام سلامت و بیماراناند که هزینه کمحوصلگی در اصلاح قوانین ناظر بر کژکاری حرفهای را میپردازند.
منابع:
1- قانون مجازات اسلامی؛ روزنامه رسمی کشور، 7 آذر 1370، مجمع تشخیص مصلحت نظام.
2- اداره حقوقی قوه قضاییه، 3074/7-9/8/1362: «در صورتی که حکم به پرداخت دیه صادر شده باشد، دیگر موردی از برای مطالبه ضرر و زیان بر نفس یا عضو نیست؛ زیرا قانونگذار مقدار آن را در حد دیه تعیین کرده است و زاید بر آن قابل مطالبه نمیباشد ولی در صورتی که ضرر و زیان مورد مطالبه مربوط به نفس یا عضو نباشد، بلکه راجع به خسارت مالی باشد، مطالبه آن بلااشکال است.»
3- Schwartz’s principles of surgery (8th ed), F. Charles Brunicardi (editor-in-chief), McGraw-Hill, Health Pub. Division,2005.
4- Management guidelines for patients with thyroid nodules and differentiated thyroid cancer. DS Cooper et al. The American Thyroid Association Guidelines Taskforce. Thyroid2006 Feb;16(2):109-42.
5- http://www.hawzah.net/Hawzah/Scientists/Scientists.aspx?id=1942
6- من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه والا هو ضامن.
7- خطای پزشک و تاثیر آن در مسوولیت پزشکان؛ محمدباقر پارساپور و همکاران، فصلنامه اخلاق در علوم و فناوری، ویژهنامه اخلاق پزشکی، پیوست شماره 1، زمستان 85.
8- آیا طبیب ضامن است؟ حبیبالله طاهری
www.porsojoo.com/fa/node/10711
9- مسوولیت کیفری و مدنی پزشک؛ سیدمحمد موسوی بجنوردی، مجله متین، شماره 14.
http://www.hawzah.net/Per/Magazine/MT/014/mt01402.asp
10- تحریرالوسیله [نسخه آنلاین]؛ روحالله موسوی خمینی [ره]، ترجمه سیدمحمدباقر موسوی همدانی، گفتار در اسباب ضمان ديه و خون بها، مساله 4- «طبيب ضامن است اگر در عمل كوتاهى كرده باشد و يا با داشتن حذاقت و دقت در عمل بدون اجازه ولى طفل – اگر بيمار طفل و يا قاصر است – و بدون اجازه خود بيمار – اگر بالغ است – معالجه كرده باشد، و اما چنين طبيبى كه هم حذاقت دارد و هم دقت در عمل، اگر به خاطر معالجهاش آسيبى به مريض برسد بعضى گفتهاند ضامن نيست لكن اقوى آن است كه ضمان مالى دارد، و همچنين است بيطار (طبيب حيوانات) همه اينها در صورتى است كه معالجه را به دست خود انجام داده باشد.» و مساله 6 – «ظاهراً در صورتى كه مريض قبل از معالجه طبيب را برىءالذمه كند و نيز صاحب حيوان قبل از بيطارى بيطار را برىءالذمه كند و ولى كودك قبل از ختنه كردن اگر ختنهكننده را برىءالذمه كند، ذمه او برى خواهد بود، (و علىالظاهر در ابراء مريض اين قيد معتبر است كه بالغ و عاقل باشد و معالجه به كشته شدن بيمار نيانجامد، و همچنين ولى كودك و يا قاصر ديگر و صاحب حيوان بايد بالغ و عاقل باشند در صورتى كه منجر به قتل كودك و حيوان شود) ولى بعيد نيست ابراء مريض در برداشتن ضمان از عهده طبيب در صورتيكه عقلش كامل باشد، حتى در معالجهاى كه به قتل او بيانجامد كافى باشد؛ لكن نزديكتر به احتياط آن است كه با اين حال طبيب از مريض (ورثه او) و از صاحب حيوان حلالى بخواهد.»
11- توضیحالمسائل [نسخه آنلاین]؛ روحالله موسوی خمینی [ره]، مساله 2206- «هرگاه دكتر به مريض يا ولى او بگويد كه اگر ضررى به مريض برسد ضامن نباشد، در صورتى كه دقت و احتياط خود را بكند و به مريض ضررى برسد يا بميرد، دكتر ضامن نيست.»
12- توضیحالمسائل [نسخه آنلاین]؛ حسینعلی منتظری، مساله 2376.
13- محمدعلی اخوت؛ اعمال طبی مشروع: ضمان طبیب در حقوق ایران و فرانسه
14- Law and medical practice. George J. Annas. Encyclopedia Britannica, from Encyclopedia Britannica Deluxe Edition 2005 CD.
15- Malpractice. Lloyd B Snyder. Microsoft® Student 2008 [DVD]. Redmond, WA: Microsoft Corporation, 2007.
16- نقدی بر مبانی پذیرش مسوولیت پزشک غیرمقصر
http://www.nekbat.com/archives/000732.php
17 – http://www.irimc.org/Magazines/ViewSection.aspx?id=5444
